Juan Pablo Falcón: "Mensajes y metamensajes. A propósito del fallo Rodríguez Pereyra"

Juan Pablo Falcón ha publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley, un artículo titulado "Mensajes y metamensajes. A propósito del fallo Rodríguez Pereyra" (Sup. Adm.2013 (febrero), 63 - La Ley 2013-B, ). A continuación, el texto completo del artículo:

Sumario: I. Planteo del problema.- II. El mensaje, el control de constitucionalidad de oficio.- III. El metamensaje, la responsabilidad del Estado.- IV. A modo de corolario

I. Planteo del problema

El fallo aquí comentado presenta dos cuestiones que resultarán materia de análisis. La primera, y tal vez la más visible, lo constituye el nuevo paso que ha dado la Corte en la consolidación del control de constitucionalidad de oficio. La segunda, solapada por la primera, se orienta a reafirmar los principios que deben regir en la órbita de la Responsabilidad del Estado ante el proyecto de Código Civil y Comercial que se avecina y que, en su redacción actual, deja librado a las provincias y al Estado Nacional su regulación.

II. El mensaje, el control de constitucionalidad de oficio

Darle cobijo y protección al poder para que crezca sano y fuerte, parece ser la tarea que durante mucho tiempo nuestros gobernantes cumplieron acabadamente. La importación de institutos propios de otros sistemas jurídicos, ha servido mas para la justificación de la autoridad que para la defensa de la libertad. (1)

La jurisprudencia de nuestros tribunales, y en especial de la Corte Suprema de Justicia, han cumplido un activo rol en este disvalioso proceso de construcción de un poder desmesurando ante la débil figura del particular. Basta recordar términos tales como "zona de reserva de la administración", las "cuestiones políticas no justiciables", la noción de "poder de policía"(2) o la admisión del control de constitucionalidad solo a pedido de parte, para ejemplificar como la judicatura ha cumplido un activo papel en la constante ampliación de los poderes estatales.

En los últimos años, sin embargo, la Corte Suprema comenzó a delinear de una manera cada vez más precisa la obligación de los tribunales de justicia de ejercer el control de constitucionalidad de oficio es decir, con prescindencia de que algunas de las partes del proceso hayan formulado específicamente el planteo de inconstitucionalidad.

Desde una mirada retrospectiva, descubrimos que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido un tanto pendular en la materia que nos ocupa, comenzando a orientarse en favor del control de constitucionalidad de oficio de una manera mas definida a partir del año 2001 con el precedente Mill de Pereyra (3) postura reafirmada por la Corte Suprema, ya con su nueva composición en 2004, con el fallo Banco Comercial Finanzas, en donde se receptó una lectura restringida del control que implicaba que la declaración de inconstitucionalidad de oficio solo podía ser procedente en la medida en que la Corte ya hubiese declarado inconstitucional la norma involucrada.

El fallo aquí comentado, no solo se aleja de aquella vetusta posición que sostiene que el control de constitucionalidad puede ser ejercido solo a instancia de parte, sino que da un paso mas allá de la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal en su último precedente no admitiendo lectura restringida alguna, pues los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley o reglamento sin mediar ningún requerimiento adicional mas que la incompatibilidad entre la norma bajo análisis y el bloque de constitucionalidad.

¿Qué motivos se han desarrollado para negar el control de oficio? Básicamente tres; que se trata de una violación al principio de división de poderes, que los actos estatales se presumen válidos y que el control de tal tipo afecta dicha presunción y que existe un agravio al derecho de defensa.

La Corte, de una manera correcta a nuestro entender, rechaza el primer argumento interpretando que de aceptar la atribución judicial del control de constitucionalidad, sería inconsistente sostener que el avance sobre los otros poderes no se produzca cuando media petición de parte. (4)

En este orden de ideas, afirmar que el control a instancias de parte es la llave de acceso que tiene el magistrado para determinar la adecuación de las normas en juego a la Constitución, implicaría sostener que el control de constitucionalidad queda librado a la voluntad de las partes ¿podríamos decir acaso que la función del Poder Legislativo es dictar leyes solo a través de iniciativa popular? Sin lugar a dudas que no, por tal motivo, el planteo formulado a instancias de una parte es un elemento que coadyuva la labor del juez, más no la define.

La segunda cuestión, vinculada a la afectación de la presunción de validez de los actos estatales, también es rechazada por la Corte con acertado criterio, sosteniendo que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior. En tal sentido, basta recordar que este argumento ya se encuentra superado con la proliferación de las llamadas "categorías sospechosas"(5) en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que con el correr de los tiempos, aquella presunción de validez de los actos estatales ha comenzado a relativizarse ante determinadas circunstancias.

El Máximo Tribunal, recordando su jurisprudencia, entiende que la declaración de constitucionalidad de oficio tampoco afecta el derecho de defensa de las partes, pues desde esa óptica, en el ejercicio del "iurit novit curia", la aplicación de normas diferente a la invocada por las partes, también implicaría una violación al derecho de defensa. En este orden de ideas, debe entenderse que si bien este último argumento pueda resultar tal vez el mas convincente para aquellos que pregonan el control solo a pedido de parte, pues lo contrario implicaría una violación al principio de congruencia, no deben perderse de vista dos cuestiones, a saber: Primero que en los últimos tiempos se ha generado una tendencia jurisprudencial tendiente flexibilizar este último principio procesal a fin de asegurar la tutela judicial efectiva (6) y segundo, que el ejercicio del control de constitucionalidad resulta ser una función propia del magistrado que es ejercida como cualquier otra, no pudiendo nadie verse sorprendido ante su efectiva implementación, pues resulta ser una práctica de buen litigante defender la constitucionalidad de las normas sobre las cuales pretenden hacerse valer los derechos involucrados en un caso. Desde la otra óptica, cualquier litigante sabe que el juez debe realizar un examen de constitucionalidad antes de su efectiva aplicación al caso con prescindencia de que las partes lo hayan introducido. (7)

Finalmente, la Corte da un nuevo impulso en favor del control de constitucionalidad de oficio salpimentando su decisión con la importancia del ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial con la Convención Americana de los Derechos Humanos.

De esta manera, el precedente aquí citado se suma a la línea de Mazzeo y Videla, en donde se autorizó el control de constitucionalidad de oficio y destacando, además, que la convalidación de una norma interna repugnante a las convenciones Internacionales con jerarquía constitucional colocan al Estado en una situación que lo torna pasible de incurrir en responsabilidad internacional. (8) En virtud de lo expuesto ¿Podríamos sostener todavía que el control de constitucionalidad solo puede ejercerse a pedido de parte?

III. El metamensaje, la responsabilidad del Estado

El análisis de cualquier fallo, nunca debe quedar despojado del contexto político y social que lo circunscribe. Actualmente, el anteproyecto de Código Civil y Comercial es un elemento que conforma ese contexto y esta sentencia, es un claro mensaje a las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo; las que dejan librado a las jurisdicciones locales y, en su caso a la nacional, la regulación concernientes a la responsabilidad del Estado. (9)

En este sentido, corresponde recordar que el derecho administrativo es de naturaleza local debido al régimen federal adoptado por el constituyente en cuyo mérito las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación. Precisamente uno de aquellos poderes reservados y no delegados es el concerniente a la legislación en materia administrativa por el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Nacional, las Provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. En consecuencia, la regulación de la responsabilidad estatal originada en el marco de una relación de derecho público es eminentemente local. (10)

Ahora bien, en este entendimiento, no debemos pasar por alto que la responsabilidad del Estado parece más un personaje de ficción sacado de las páginas escritas por Isaac Asimov o Ray Bradbury que un instituto real y palpable de la ciencia jurídica. Gordillo explica, con prístina claridad, que el proceso de saneamiento de las finanzas públicas argentinas, originado principalmente por un endeudamiento desmesurado, ha llevado a una seria de abordajes entre los cuales se encuentra, además de la reducción del gasto público y la mayor presión tributaria, la erosión de la responsabilidad estatal. De esta manera, las leyes 23.982 y 25.344 de consolidación de deudas del Estado, la eliminación que la ley dispuso de la responsabilidad de la persona estatal por los actos y hechos de sus entidades descentralizadas, la actitud tomada por el Estado en juicios jubilatorios, las nuevas concepciones que abandonan el criterio de la ecuación económica-financiera del contrato administrativo, que privilegiaba el mantenimiento de la rentabilidad inicial al contratista del Estado, por otras que incrementan su riesgo al pasar a manejarse con las mas antiguas teorías de la imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor o son mas severos con los precios o indemnizaciones abultadas o excesivas (11) sumadas a políticas cortoplacistas que privilegian electoralismos efímeros, han resultado ser factores que marcaron de una manera cada vez mas acentuada una tendencia de notable reducción de la responsabilidad estatal, traducida en una mayor protección y amparo del poder, y en un nuevo debilitamiento del particular.

Ahora bien ¿Qué dice la Corte respecto del tema que nos ocupa? El mensaje es claro, aunque pueda resultar solapado a primera lectura por la declaración de inconstitucionalidad de oficio: las jurisdicciones locales y la nacional, no podrán apartarse de ciertos principios de raigambre constitucional que deberán regir en la regulación de la responsabilidad del Estado. (12)

Lo que el Tribunal pretende transmitir es que si el dictado de la normativa sobre la materia que nos ocupa corresponde a las provincias a tenor de lo dispuesto en Constitución Nacional, no resulta menos cierto que dentro de esta última, como así también en los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, existen pilares sobre los cuales debe reposar la regulación local de la responsabilidad estatal y, en caso que los mismos no sean respetados, será el Poder Judicial quien deberá velar por ellos, pudiendo declarar la inconstitucionalidad de oficio cuando aquellas normas contraríen esos principios.

IV. A modo de corolario

El caso, tal vez por la principal norma involucrada, parezca estar orientado a un análisis histórico que a una cuestión contemporánea. Lo cierto es que este fallo no está destinado a ocupar los polvorientos anaqueles de la jurisprudencia olvidada, sino que por el contrario, es un importante precedente que se inscribe como un nuevo paso en la construcción de un derecho mas justo para el particular y en un necesario contrapeso ante la todopoderosa e irresponsable figura de la administración.

(1) THEA, FEDERICO, "Los transplantes del derecho al servicio del poder" La Ley, 2009-A, 778. (Suplemento de Derecho Administrativo)

(2) En este sentido ver GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho administrativo, t.2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 9 ed., cap. V, pp. V-1-30.

(3) En 2002, Bianchi señalaba tres periodos en la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno al ejercicio del control de constitucionalidad de oficio o a pedido de parte, (a) desde la instalación del tribunal hasta 1941 (b) desde 1941 hasta 1984 (c) desde 1984 hasta ese entonces. Durante el primer periodo, la Corte no elaboró un criterio expreso sobre la cuestión lo que no fue óbice para que existieran algunos precedentes de manera aislada que tendieran a favorecer el control de oficio. La segunda etapa, por su parte, se encuentra signada por la jurisprudencia del caso Ganadera Los Lagos en donde se impuso que el control debía ser solo a pedido de parte. La tercera etapa, comprendida desde 1984 hasta el 2002 aproximadamente, se caracterizó por la existencia de una tendencia minoritaria que se desprendió de la exigencia impuesta en aquel caso y admitió el ejercicio del control de oficio. BIANCHI, ALBERTO, "¿Se ha admitido finalmente el control de constitucionalidad de oficio?" La Ley, 2002-A, 31.

(4) Considerando 10.

(5) Las Corte Suprema de los Estados Unidos fue la encargada de dar inicio a la doctrina de las categorías sospechosas el resolver en 1944 el precedente Korematsu v. United States. Allí, su puso en tela de juicio la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo, dictado poco tiempo después del ataque japonés a Pearl Harbor, que prohibía a las personas de Japón —fueran o no ciudadanos estadounidenses— residir en la costa oeste del país norteamericano. Si bien el Máximo Tribunal resolvió que la restricción era válida, sentó un principio jurisprudencial que posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones según el cual todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. En el orden nacional, la mencionada doctrina fue plenamente receptada a través de fallos tales como Radulescu (Fallos 290:83), Hooft (Fallos 327:5118), Gottschau (Fallos 329:2986), Mantecón Valdés (Fallos 331:1715) entre otros tantos.

(6) DE LOS SANTOS, MABEL, "Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales", JA, 2000-I-7572. Ver en particular p. 757: "Flexibilización del principio de congruencia"

(7) BIANCHI, ALBERTO, "¿Se ha admitido finalmente el control ...", op. cit.

(8) GELLI, MARIA ANGÉLICA, OSVALDO GOZAINI Y NESTOR P. ALFREDO SAGÜES, "Control de constitucionalidad de oficio y control de constitucionalidad" La Ley, 2011-B, 779.

(9) El proyecto primigenio establecía tres artículos que regulaban la Responsabilidad del Estado. El artículo 1764 disponía que "El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines" se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y e grado de previsibilidad del daño". El articulo 1765, por su parte, disponía que "El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones o omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes" Finalmente el articulo 1766 establecía: "El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro". Ahora bien, estos artículos fueron sustituidos por el Poder Ejecutivo en los siguientes términos. Articulo 1764: "Las disposiciones de este Título no son aplica les a la responsabilidad del Estado ni de manera directa ni subsidiaria". El articulo 1765 establece que: "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda". Finalmente, el articulo 1766 fue reemplazado de la siguiente manera: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda". En este sentido ver también ARBALLO, GUSTAVO, "IDO en `Rodríguez Pereyra´ y el desquite de la Corte en la saga de la codificación de la Responsabilidad del Estado", sitio Web "saber leyes no es saber derecho" entrada del 27 de noviembre de 2012. URL http://www.saberderecho.com/2012/11/ido-en-rodriguez-pereyra-y-el-desquite.html

(10) GAMBIERI BELTRAN y PERRINO PABLO E., "¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?" JA, 1996-IV, p.795.

(11) GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.1, op. cit., cap. XX, § 2, pp. XX-6-10.

(12) Considerando 18 y considerando 20.