Ha continuación publicamos a texto completo un trabajo titulado "El agotamiento de la vía administrativa ¿Debe mantenerse como requisito obligatorio para la demanda judicial contra el Estado?", presentado por el Ab. Roberto Lameiro en el Congreso de Derecho Público "Democracia y Derechos Humanos", que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
El agotamiento de la vía administrativa ¿Debe mantenerse como requisito obligatorio para la demanda judicial contra el Estado?
El agotamiento de la vía administrativa ¿Debe mantenerse como requisito obligatorio para la demanda judicial contra el Estado?
Reseña Histórica
El llamado
“contencioso administrativo”, en la primera etapa de su evolución histórica,
recepcionó, a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (basado en la teoría de la inmunidad
soberana, que estaba vigente en los Estados Unidos) el sistema de la venia
legislativa, para impugnar o reclamar contra los actos en que el Estado actuaba
como poder público.
Este sistema,
al no articular plazos para resolver las reclamaciones ni reglar los
procedimientos garantísticos necesarios para la tutela de los derechos de los
administrados, operó como una fórmula que, en los hechos, al bloquear o impedir
el acceso a la justicia, generó continuos supuestos de denegación de esta
última, puesto que los ciudadanos o empresas lesionadas no estaban habilitados
(al faltarles la autorización del Congreso) para promover las respectivas
acciones judiciales.
En síntesis, el
sistema condujo a la indemandabilidad del Estado, ya fuera que actuara en
ejercicio del poder público o como persona jurídica en el ámbito del derecho
privado. Ante esa situación, el Congreso sancionó la Ley n° 3.952, conocida
como Ley de Demandas contra la Nación, admitiéndose parcialmente la
demandabilidad del Estado cuando se tratare de “acciones civiles que se
deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica”. Finalmente, años
más tarde (en 1932), el requisito de la venia legislativa se eliminó en su
totalidad en la ley 11.634.
1. La reclamación administrativa
previa y la exigencia de una denegatoria
A su vez, tanto
la ley 3.952 como la ley 11.634 prescribieron, en el orden nacional, el
requisito de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por parte de
la Administración para poder acceder a la justicia.
Obsérvese que
en este punto de la evolución de nuestro contencioso administrativo la ley, en
vez de recepcionar el sistema del agotamiento de la instancia administrativa
para acceder a la justicia, como era el seguido en el régimen norteamericano y en el español de la ley de
Santamaría de Paredes, generalizó la institución de la reclamación
administrativa previa, que aún cuando no se aplicaba entonces a los procesos
administrativos tenía sus raíces en el derecho hispánico, sin perjuicio de que
en el derecho francés regía una regla similar que era la decisión “préalable”.
El último
requisito para acceder a la justicia estaba determinado por la necesidad de que
se configurase la denegatoria expresa de la reclamación administrativa previa,
o bien, la denegatoria tácita por el transcurso de un plazo de 6 meses y un
procedimiento para instar la resolución (denominado pronto despacho) al que se
adicionaba un plazo adicional de 3 meses, a favor de la Administración, antes
de dar por habilitada la instancia judicial.
Este régimen de
demandabilidad, que suponía la vigencia supletoria del Código de Procedimientos
en lo Civil y Comercial Federal, insumía en total unos 9 meses como mínimo para
que los particulares o empresas estuvieran en condiciones de promover acciones
judiciales. De otra parte, al no exigirse la regla del agotamiento de la vía
administrativa (o sea, que el recurso jerárquico era opcional como en Francia)
la Administración ganaba en eficiencia y no se inundaba de expedientes en los
que los particulares interponían recursos administrativos, ya que su promoción
(a los efectos del agotamiento) no constituía un presupuesto de la
demandabilidad del Estado. Los únicos plazos que hacían caer la acción judicial
eran los plazos de prescripción de los derechos de fondo que fundamentaban la
pretensión procesal.
La principal
crítica que puede hacerse sobre este período, que se extendió hasta el año 1972
en que se sancionó la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, se
circunscribe a que la protección jurisdiccional se acordaba sólo a los
titulares de derechos subjetivos, quedando fuera del marco procesal
garantístico los llamados intereses legítimos o directos, los cuales conforme a
la evolución mundial operada en esa época, contaban con dicha protección en los
países considerados de avanzada en este aspecto, como Francia e Italia.
II. Los retrocesos posteriores en el
acceso a la Justicia
La sanción de
la LNPA (Ley 19.549) de Procedimientos Administrativos significó un verdadero
retroceso en la posición de avanzada que había alcanzado nuestro derecho
procesal administrativo. Veamos los principales puntos que marcan ese retroceso
que afecta, fundamentalmente, el principio de la tutela judicial efectiva.
1. Generalización de la regla del
agotamiento
A raíz del
dictado de la LNPA, se generalizó la regla del agotamiento de la instancia
administrativa (lo correcto sería decir “vía”, como prescribe el Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, puesto que no se
trata de una primera instancia asimilable a la judicial) instituyendo un
requisito innecesario, que alarga sin sentido el trámite previo a la
demandabilidad del Estado, demorando consecuentemente los plazos para que los
ciudadanos puedan obtener tutela efectiva de sus derechos.
2. El establecimiento de plazos de caducidad para demandar al Estado
A su vez, la
LNPA prescribió plazos de caducidad, siguiendo al derecho español (aunque
también existen en el derecho norteamericano) que operaban como verdaderos
plazos de prescripción de los derechos de fondo, por el mero transcurso de un
breve lapso cuando el particular no promueve la acción judicial.
Estos plazos de
caducidad, sólo serían constitucionales, si no impiden después deducir una
reclamación administrativa previa ya que, en estos supuestos, el particular
evidencia su voluntad de promover la acción judicial, pero carece de sentido
aplicarlos a partir de cualquier decisión que resuelva la clausura del estado
administrativo ya que, en estos supuestos, se afecta la tutela judicial
efectiva al bloquearse el acceso del particular a la justicia interpretando que
su voluntad es la de renunciar a este derecho.
Por ello, los
plazos de caducidad para accionar contra el Estado, debieran reputarse inconstitucionales,
en cuanto cercenan el acceso a la jurisdicción, el derecho de propiedad y el
derecho a una tutela judicial efectiva (arts. 17 y 18 CN y arts. 8 y 25 del
Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional conforme el art. 75
inc. 22 de la CN) protegidos en lo que se ha denominado el “contencioso de los
Derechos Humanos”.
De otra parte,
la circunstancia de aceptar los plazos de caducidad como perentorios y fatales,
implica, en nuestro derecho, atribuir a la función judicial, una certeza y
valor de cosa juzgada equivalente a la función judicial, alterando de ese modo,
la interdicción prescripta en el art. 109 de la CN.
Otra posibilidad, para evitar que no
sean inconstitucionales, sería la de admitir el replanteo de la cuestión en
sede administrativa a través del reclamo administrativo previo, al menos cuando
se trata de actos afectados de nulidades absolutas. En tales casos, para no
caer en la asistematicidad de establecer plazos de caducidad para el
administrado (breves y perentorios) y plazos de prescripción para el Estado,
una correcta hermenéutica de la LNPA conduce a interpretar que el reclamo
administrativo previo es una vía opcional a favor del particular, que éste
puede promover después de vencidos los plazos de caducidad para deducir la
acción prevista en los arts. 23 y 24 de dicha ley.
3. Combinación de técnicas diversas e
incompatibles
De otra parte,
la LNPA pretendió combinar dos técnicas procesales que responden a principios
diversos y que resultan incompatibles en su funcionamiento como consecuencia de
mantener simultáneamente la regla del agotamiento de la vía administrativa con
la institución del reclamo administrativo previo. Como la regla del agotamiento
estaba conectada con plazos de caducidad para acceder a la justicia (a través
de la denominada vía impugnatoria) mientras que la acción judicial promovida
después de haber interpuesto un reclamo administrativo previo (llamada vía
reclamatoria) sólo estaba alcanzada por los plazos de prescripción, surgieron
una serie de conflictos que llevaron a la jurisprudencia a inclinarse por la
supremacía de la acción impugnatoria (con plazos de caducidad), exigiéndose
(por ejemplo en materia de los actos dictados durante la ejecución de contratos
administrativos) el agotamiento de la vía administrativa y la promoción de la
demanda judicial dentro de unos breves plazos de caducidad.
O sea que,
mediante una técnica formal, el acceso a la justicia resulta denegado por los
jueces, cuando los particulares no cumplen estrictamente con la carga procesal
de promover las acciones judiciales dentro de los perentorios y cortos términos
que establecen las leyes, sin
importar la sustancia ni la estabilidad de los derechos de los ciudadanos
afectados por actos de los poderes públicos.
4. El carácter revisor de la
jurisdicción
En este
período, subsistió la tendencia hacia la consideración de la justicia
administrativa como una mera jurisdicción revisora de lo actuado en el ámbito
de la Administración.
Esta tesis, que
organizó el contencioso-administrativo como un proceso al acto administrativo y
que, además, limitó el control de éste último a la actividad reglada y a la
revisión del derecho, ha sido objeto de fundadas críticas en la doctrina tanto
comparada como nacional. En la actualidad, comienza a declinar en el orden
provincial, donde había echado sus raíces
más profundas.
En este esquema
del proceso Provincial todo acto que se dicta es un acto de autoridad que
necesita ser impugnado, por la vía impugnatoria, agotamiento previo de los
recursos necesarios, no importa la pretensión legal, lo único que importa es el
acto, cuando ninguna norma constitucional habla de acto, se quedo esta doctrina
en el Código Varela, diciendo que la única demanda posible es la impugnatoria.
Bartolomé
Fiorini decía en 1960, que el acto
Administrativo no decide , el acto Administrativo tiene función institucional,
porque gestiona la norma, la administración no es un poder, ejercer la
administración general de un país no es un poder , lo es en Francia, el
gobierno no le puede trasladar la fuerza de su autoridad a la administración,
la administración ejecuta la ley, respetando esta postura se tendría que
aplicar hasta las normas Internacionales de los Derechos Sociales, la relación jurídica
administrativa tiene contenido jurídico de normas superiores, la
administración en definitiva puede
constatar si le corresponde o no hacerlo como en el caso de la demandabilidad
directa.
Lo cierto es
que el postulado de la jurisdicción revisora no sólo implica, en los hechos,
atribuir a la actividad administrativa el mismo grado de estabilidad de las
sentencias de los jueces que hacen cosa juzgada sino que conculca la regla del
control judicial suficiente (base de la defensa en juicio) y el moderno
principio de la tutela judicial efectiva.
III. Algunos avances en medio de
otros retrocesos.
Con todo, en el
escenario de los retrocesos han coexistido una serie de fórmulas procesales,
que han ido creciendo en forma inorgánica, amparadas en la jurisprudencia y en
la legislación así como en las normas que consagró la reforma constitucional de
1994.
Esta situación,
al par que entraña una serie de ventajas evidentes para los justiciables, lleva
consigo sus riesgos, en cuanto puede también provocar la desnaturalización del
propio sistema procesal en el caso que prevalezcan los criterios populistas que
ven, en el proceso, un arma política para destruir los valores de la economía
social de mercado y del consecuente principio de subsidiariedad.
El avance más
trascendente, radica en la
consagración del principio general de la tutela judicial efectiva, el cual,
como antes señalamos, se encuentra contemplado en los arts. 8.1 y 25.1 del
Pacto de San José de Costa Rica que
posee rango constitucional superior a las leyes.
1. La amplitud de la legitimación
Un primer punto
entre esos avances radica en la ampliación del círculo de legitimados para
acceder a la justicia, unificando el concepto de legitimación en un criterio
más amplio que engloba toda suerte de intereses que le proporcione alguna
ventaja o beneficio, para la satisfacción de una pretensión sustantiva o
adjetiva, ya fuere el interés subjetivo u objetivo, siempre que concurran los
requisitos de la ilegalidad y del perjuicio en un proceso concreto. En esta
línea, el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de
Buenos Aires prescribe que toda persona que alegue “una lesión, afectación o
desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento
jurídico” posee legitimación para hacer valer sus pretensiones en el proceso
contencioso administrativo, lo cual, como ha señalado SORIA “permite comprender en su ámbito de
protección, con arreglo a lo dispuesto por las normas materiales aplicables, a
los intereses colectivos, difusos o los derechos de incidencia colectiva”, sin
caer en el extremo de la acción popular.
Otro círculo de
nuevos legitimados para deducir acciones en el proceso administrativo es el de
los asociados a las diferentes cajas profesionales, cuyos actos, por configurar
personas públicas no estatales, están, en una importante porción, regidos por
el derecho administrativo.
No cabe duda de
que el desafío más grande que traduce esta ampliación de la legitimación como
aptitud para ser parte en un proceso concreto consiste en que la nueva categoría de
derechos de incidencia colectiva no se transforme en una suerte de acción
popular, con un sistema de acceso a la justicia más abierto y con menos trabas
que el que tienen los portadores de derechos subjetivos. En este sentido, los
procesos colectivos así como las medidas cautelares dictadas en ellos están
reclamando una regulación orgánica (del tipo de las acciones de clase, la
representación de las asociaciones y sectores intervinientes, la introducción
de la técnica del emplazamiento de los terceros eventualmente interesados en
intervenir en el proceso y
la reglamentación de los efectos de las sentencias (erga omnes o inter-partes).
Este concepto amplio de legitimación, en línea con la jurisprudencia
norteamericana, que ahora compartimos, no implica el desconocimiento de las
categorías tradicionales de derecho subjetivo y del interés legítimo. Significa
simplemente que, a la luz de la evolución operada y los criterios de la
jurisprudencia, ellas han perdido vigencia al ampliarse el círculo de
legitimados y, consecuentemente, el propio concepto de legitimación para
hacerlo jugar con el principio de la tutela judicial efectiva. En cualquier
caso, los problemas actuales del sistema procesal administrativo no se suscitan
por la mayor apertura de la legitimación sino por la falta de regulación de los
procesos colectivos (principalmente de la regla del emplazamiento) y de los
efectos de las sentencias que anulan o suspenden actos de alcance general.
2. La aparición y posterior evolución
de un remedio extraordinario de control de constitucionalidad: el amparo
La acción
procesal de amparo nacida en forma pretoriana en la jurisprudencia de la Corte
Suprema abrió una nueva puerta de acceso a la justicia para que ésta pudiera
declarar la inconstitucionalidad, en un proceso breve y sumario, de los actos
de la Administración que afectaren o amenazaren, con ilegalidad o arbitrariedad
manifiestas, los derechos y garantías constitucionales del demandante, incluso
cuando se trate de normas de alcance general. Pero el proceso de amparo,
instituido como un proceso extraordinario, pronto se convirtió en un remedio
ordinario comúnmente utilizado por los
ciudadanos y empresas desarrollando hasta tal punto –incluso en el campo de las
medidas cautelares- sus posibilidades de aplicación que es susceptible de
producir el desequilibrio de todo el sistema procesal.
Entre los
problemas que plantea la generalización de esta especie procesal pueden
señalarse: a) el derivado del principio que reconoce el control difuso de
constitucionalidad según el cual, un juez federal de primera instancia, de
cualquier circunscripción, puede ser competente para entender si los efectos
del acto lesivo se producen en el ámbito territorial de su jurisdicción lo que
amplía su competencia para decretar -por ejemplo- la suspensión de un Decreto
de alcance general, ya sea mediante el dictado de una medida cautelar o de la
sentencia estimatoria en una acción de amparo y b) la interpretación que
concede legitimación a cualquier habitante sin estar directamente afectado en
sus derechos con fundamento en el art. 43 de la CN, lo cual transforma al
amparo en una suerte de acción popular.
3. El agotamiento de la vía
administrativa y la reclamación administrativa previa. Reforma Constitucional
1994
Otro avance
trascendente que se advierte en el contencioso-administrativo provincial, es la
declinación de la regla del agotamiento de la vía administrativa como condición
para acceder a la justicia. Esa línea ha sido adoptada por la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires de 1994 mediante un principio de carácter operativo que no puede ser
desnaturalizado por la ley, como lo hace el actual Código. La constitución
Provincial al ser modificada en el año 1994 estableció una reforma fundamental
en la justicia administrativa reemplazando el antiguo modelo instituido por la Constitución
de 1873 que perduró con mínimas variantes incluidas en el año 1889 por más de cien años, era el
modelo de la Constitución de 1934 vigente al tiempo de producirse el aludido
cambio. Siempre emplazada en el sistema judicialista, único compatible con la
CN (arts.1°, 5°, 18°, 29°, 31°, 109°, 116°, 123° y concs.), la nueva base
constitucional removió la vieja estructura creando un fuero especializado y
descentralizado (arts. 215, 217 y concs.) y estatuyendo una cláusula progresista
(art.166 ultima parte), superadora
de obstáculos que hacían de la justiciabilidad plena de la administración y del
acceso a la justicia y la tutela judicial una aspiración cada vez mas distante
de la realidad.
Pueden observarse
distintos periodos de transitoriedad que llevo casi diez años, es decir mas de
tres veces lo previsto por la norma superior. En esta mirada hacia atrás
podemos ver un primer período
desde 1994 hasta el 2002, caracterizado por la ultraactividad del régimen
anterior y el diferimiento de la vigencia del contenido total de la reforma, un
segundo período a partir del 2002 cuando la Corte comienza a dar aplicación a
sus principios esenciales, declaró la operatividad de la cláusula general del
art. 166 última parte de la Constitución (Casos “Consorcio de Gestión de Puerto
de Bahía Blanca” y “Gaineddu”) y condenó a la Provincia a poner en marcha el
fuero sin mas demoras (Caso “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires”) un tercer período desde 2003 que presenta dos vertientes una por cuanto
la estructura judicial ha comenzado a funcionar parcialmente y la otra debido a
que la Corte Provincial conserva
competencia transitoria residual. La función de la Suprema Corte del año
2002 hasta ahora es digna de ser destacada, ha sido decisiva en la operatividad
de la reforma y en la búsqueda de soluciones que interpreten y apliquen los
principios esenciales (artcs. 15 y 166).
Desde las bases constitucionales, es un sistema de avanzada con una
cláusula Constitucional de excelencia como lo es el (articulo 166 infine ultima
parte y 15) , pasamos de un sistema viejo, al mas avanzado del país. La nación
por ejemplo no esta atada a ninguna cláusula general desde la Constitución de
1853. Se ha avanzado en el rumbo del afianzamiento de la justicia al que alude
nuestro Preámbulo con estas reformas se ha arribado sin condicionamientos ni
ambigüedades, a contribuir a revertir las situaciones de desprotección jurídica
, construyendo un Estado moderno, social y democrático de derecho.
Art. 166 in fine de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, que prescribe: “Los casos originados por la
actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados
y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados
por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que
resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.
Art. 15.- La Provincia
asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la
justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes
carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las
causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y
las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.
No debemos dejar tergiversar los presupuestos y
contenidos básicos del ejercicio de la jurisdicción, (art. 168 Const.
Prov.), y en particular los
relativos al acceso irrestricto a la justicia, a la inviolabilidad de la
defensa en juicio, la efectiva
tutela judicial e integral juzgamiento de los casos en materia administrativa
que la ley fundamental manda asegurar (artcs. 15 y 166 y concs.).En
consecuencia con estos nuevos contenidos de la justicia administrativa en la
Provincia de Buenos Aires concluye en el juzgamiento pleno que la Constitución
garantiza, exige el conocimiento y solución integral del caso por los
tribunales especializados en forma originaria, tribunales estos, a los que en
su función de primera instancia,
atribuye el merito de pronunciarse también, actualmente en el mismo sentido que
la cámara postula. Sobre esta base estructural se construye la reforma en la
justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires, a través de la
Constitución de 1994, que consagra “La plena justiciabilidad de los casos en la
materia” y “El acceso irrestricto al fuero especializado”.
Ya es tiempo de que todos los estudiosos del Derecho Administrativo, pongan atención a estos nuevos postulados
constitucionales y comiencen a brindar la trascendencia que ellos merecen en
lugar de continuar con un debate menor acerca del alcance de disposiciones
procesales vigentes respecto de cada uno y todos los requisitos impuestos para
“Agotar la vía administrativa”,
que devienen automáticamente inaplicables en los términos del articulo
57 de la Constitución Provincial, a partir de su violación a los contenidos
constitucionales básicos de la nueva justicia administrativa y resultan
extraños al nuevo sistema consecuente de juzgamiento de casos en la materia,
instituido sobre la base del principio general de la demanda directa , cuando
se litiga contra el Estado.
IV. Conclusiones
En el fondo el dogma revisor ha venido actuando como una cortina de
humo que le impide al juez, la visión sobre la pretensión procesal, construyendo
una formidable barrera que no le permite decidir sobre el contenido material de
la pretensión, transformando el resultado de los procesos, en sentencias que
eluden el juzgamiento pleno de la pretensión, mediante meros artilugios
formales.
En suma, si bien no se pueden
desconocer los avances operados en el sistema procesal de acceso a la justicia
administrativa no dejan de advertirse nuevas tensiones en la medida en que el
grado de apertura de los procesos conduzca a la prevalencia absoluta de unos
valores sobre otros en vez de procurar su interrelación y coherencia para la
seguridad jurídica así como la armonía entre los intereses públicos y los
privados.
Somos
conscientes de que no es fácil resolver estas tensiones de un modo absoluto y
menos acudiendo a fórmulas foráneas, sin la necesaria adaptación a nuestra
realidad. Pero, quizás, en la reglamentación del acceso a los procesos
colectivos y en la concentración de la jurisdicción, para que controle la
constitucionalidad y la legalidad de la actuación de la Administración con
amplitud de debate y prueba, atenuando la regla del agotamiento de la vía
administrativa (o bien, reemplazándola por la reclamación administrativa previa
como única condición de acceso a la justicia) y eliminando los plazos de
caducidad, se encuentran las claves para solucionar los problemas existentes.
El valor de la
riqueza, la atracción y el desafío del Derecho
Administrativo, sigue siendo siempre el mismo, hay que entenderlo como un instrumento,
como un proceso permanente de construcción y cuestionamiento para lograr la
realización de la justicia, enfrentando las variadas y desafiantes limitaciones
que el conocimiento jurídico presenta.
García de
Enterria comentaba, sobre los dichos de un famoso Juez Norteamericano
“El agotamiento de la vía administrativa, es como
forzar al administrado a sacar agua de un pozo seco.”
Decía Rousseau, Hace alrededor de dos siglos ,” Que la justicia es como la salud, un
bien del cual se goza sin sentido, que nunca inspira entusiasmo y cuyo precio
se siente después de haberla perdido.”
El derecho de
las personas, subsiste y navega
sobre las aguas de la justicia, como no defenderlo, como no salvarlo, del
ingreso a las profundidades escarpadas y tenebrosas de los prejuicios irreverentes
de la justicia revisora.
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